Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências.
Autor: Poder Executivo
Relator: Deputado Osmar
Serraglio
Vem a esta Comissão, na forma regimental, para apreciação
prévia de admissibilidade, a Proposta de Emenda Constitucional nº 41, de 2003,
de iniciativa do Poder Executivo.
Justifica-se o feito, em síntese, com o objetivo de “estimular a atividade econômica e a
competitividade do País, através da racionalização e simplificação dos
tributos, e promover a justiça social, desonerando as pessoas de menor renda e
ampliando a progressividade do sistema”
e, ao mesmo tempo, “mantendo a
arrecadação nas três esferas de governo e fortalecendo a Federação”,
conforme expresso no E.M.I. nº 84/MF/C.Civil, de 30 de abril de 2003.
A proposição se materializa em pouco mais de sessenta
alterações, adições ou supressões de dispositivos constitucionais, no interior
de oito artigos do texto básico da Constituição Federal em vigor e de mais seis
artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
As medidas propostas afetam, no âmbito do Sistema Tributário
Nacional, e do financiamento da Seguridade Social, os parâmetros constitucionais atinentes à conformação ou à
distribuição de nove tributos, sendo cinco impostos e quatro contribuições
sociais, e apenas à distribuição de
mais dois impostos, ao que se acresce a desvinculação parcial e temporária da arrecadação
da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio
econômico, presentes ou futuros. Além disso, no âmbito da assistência
social, oferece-se sede constitucional
à idéia do programa de renda mínima.
O imposto sobre grandes fortunas (IGF), de competência da União, ganharia
condições de maior agilidade normativa
com a supressão proposta, no art. 153, VII, da menção expressa à exigência de
lei complementar.
O imposto territorial rural (ITR), de competência da União,
passaria à competência dos Estados e do Distrito Federal, em favor dos quais se
consideraria instituído a partir de primeiro de janeiro do exercício seguinte
ao da entrada em vigor da Lei Complementar federal vocacionada a corporificar
as respectivas normas, vedada a edição de norma autônoma estadual, sem prejuízo da partilha, em favor dos
Municípios onde se situem os bens, de cinqüenta por cento da arrecadação,
devendo assumir obrigatoriamente feição progressiva, conforme as inserções
propostas de inciso IV e § 6º no art. 155 e adequação no art. 158, II, e as
cláusulas de vigência e de revogação
propostas respectivamente no art. 5º e no art. 7º, III, da PEC em foco.
O imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCD), de
competência estadual, deveria assumir, igualmente, feição obrigatoriamente
progressiva, e suas alíquotas, hoje estabelecidas na lei estadual, respeitando
a alíquota máxima fixada pelo Senado Federal, passariam a ser definidas em lei
complementar federal, conforme a alteração proposta para o art. 155, § 1º, IV.
O imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos e sua aquisição (ITBI), de competência
municipal, passaria a, facultativamente, ser progressivo em razão do valor do
imóvel e ter alíquotas diferenciadas de acordo como a localização e o uso do
imóvel, conforme os acréscimos propostos de incisos III e IV ao § 2º do art.
156.
O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza
(IR) e o imposto sobre produtos industrializados (IPI) passariam a partilhar
dois pontos percentuais, adicionais aos quarenta e sete por cento hoje
entregues aos fundos de participação de Estados e Municípios, destinados a
fundo nacional de desenvolvimento regional, para aplicação em regiões menos
desenvolvidas do País, nos termos da lei, conforme a alteração e acréscimo
propostos, respectivamente, no inciso I e alínea “d” do art. 159.
A contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão
de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF) seria
preservada até ser substituída pela CMF, quando então perderia o qualificativo
restritivo de “provisória” e, com o novo semblante de contribuição plena, de
caráter permanente, mantida a
incidência inclusive sobre operações
com o ouro ativo financeiro ou instrumento cambial, mas respeitadas as hipóteses de não incidência consagradas no
art. 85 do ADCT, passaria a representar
exclusivamente uma das fontes de financiamento da Seguridade Social, deixando
de alimentar o Fundo Nacional de Saúde e o Fundo de Combate e Erradicação da
Pobreza, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou
parcialmente, por lei ordinária, dentro dos limites máximo e mínimo de
alíquotas de, respectivamente, trinta e oito centésimos por cento e oito
centésimos por cento, conforme os acréscimos propostos de inciso IV e § 14 ao
art. 195 e de art. 93 ao ADCT, bem como a cláusula revogatória proposta na
parte final do art. 7º, I, da PEC.
A contribuição sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas
(CSLL), ou seu sucedâneo, no que se refere à diferenciação de alíquotas
prevista no § 9º do art. 195, não poderia favorecer instituições financeiras
com alíquotas menores à máxima fixada para os demais setores de atividade,
conforme o acréscimo proposto de § 15 ao art. 195.
A contribuição para o financiamento da Seguridade Social
(COFINS), ou seu sucedâneo, seria não cumulativa para alguns setores de
atividade econômica definidos em lei ordinária, conforme o acréscimo proposto
de § 13 ao art. 195.
A contribuição patronal sobra a folha seria substituída,
total ou parcialmente, por contribuição incidente sobre a receita ou
faturamento, instituída por lei que definiria a forma de sua não
cumulatividade, conforme o acréscimo proposto de § 12 ao art. 195.
Os critérios de distribuição da parcela de receita estadual
pertencente aos Municípios, hoje proporcional ao valor adicionado nas operações
realizadas em seus territórios e, subsidiariamente,
de acordo com o que dispuser lei estadual,
assim como da parcela afeta aos Municípios da indenização entregue pela
União aos Estados exportadores com a receita do IPI, hoje proporcionalmente às
respectivas exportações de produtos industrializados, passariam a ser definidos
em lei complementar, conforme a alteração proposta na redação do § único do
art. 158 e do § 3º do art. 159.
Programa de renda mínima, como expressão da assistência
social e destinado a assegurar a subsistência das famílias de baixa renda,
seria instituído pela União e realizado mediante convênio com Estados e
Municípios, devendo ser financiado solidariamente, ou seja, presumivelmente com
recursos de natureza não tributária, conforme o acréscimo proposto de § único
ao art. 203.
A desvinculação de receitas da União (DRU) que, na versão
atual, aplica-se no período de 2000 a 2003, passaria a aplicar-se no período de
2003 a 2007, abrangendo também e expressamente as contribuições de intervenção
no domínio econômico, conforme as alterações propostas para a redação do art.
76 e § 1º do ADCT.
O imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
(ICMS) é o alvo privilegiado de todas as demais modificações propostas, que são
as mais numerosas, representando, sem dúvida, se não em impacto financeiro,
pelo menos em complexidade jurídica, o núcleo da proposta constitucional de
reforma tributária.
O ICMS passaria a ter a técnica não-cumulativa definida em
lei complementar, conforme a parte final que seria introduzida no art. 155, §
2º, I.
Removidas, no âmbito do ICMS, as isenções, incentivos e benefícios fiscais que, hoje, incumbe à lei
complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do
Distrito Federal, são concedidos e revogados, segundo prescrição do art. 155, §
2º, XII, “g”, cuja nova redação proposta tem conteúdo bem diverso, e suprimidos
os respectivos reflexos na redação proposta do final do art. 150, § 6º e do
início do art. 155, § 2º, II, ficaria expressamente vedada a respectiva
concessão ou prorrogação, estendendo-se a proibição aos créditos presumidos ou quaisquer outros incentivos ou
benefícios fiscais ou financeiros relacionados com o ICMS, conforme o acréscimo
proposto do art. 92 do ADCT e a nova redação proposta para o art. 155, § 2º,
VII, articulando-se, aqui, exceção expressa em favor das empresas de pequeno
porte referidas no art. 170, IX.
O ICMS teria regulamento único, vedada a adoção de norma
autônoma estadual, devendo ser editado por órgão colegiado integrado por
representante de cada Estado ou do Distrito Federal, ficando a lei estadual
instituidora do imposto restrita ao estabelecimento da exigência do imposto,
conforme a redação proposta para o art. 155, § 2º, VIII, XI e XII “g”.
Caberia à lei complementar, além do que hoje já lhe incumbe
por força do disposto no art. 155, § 2º, XII, “a” a “f”, “h’ e “i”, também
definir fatos geradores, dispor sobre as competências e o funcionamento do
órgão colegiado, definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o
imposto incidiria uma única vez, qualquer que fosse sua finalidade, definir as
bases de cálculo, de modo que o montante do imposto as integre, inclusive nas
importações, prever regimes especiais ou simplificados, inclusive para
atendimento à previsão do art. 170, IX, e prever sanções aplicáveis aos Estados
e ao Distrito Federal ou aos seus agentes, por descumprimento da legislação do
imposto, especialmente no que se refere
ao oferecimento de vantagens proibidas, conforme a redação proposta para
o art. 155, § 2º, “a” e “f” até “l”.
As alíquotas internas do ICMS seriam uniformes em todo o
território nacional, por mercadoria, bem ou serviço, em número máximo de cinco,
cabendo ao regulamento único especificar a correlação entre as mercadorias,
bens ou serviços e as respectivas alíquotas, não deixando de aplicar a menor
alíquota aos gêneros alimentícios de primeira necessidade definidos em lei
complementar, que deveria prevalecer mesmo nas operações interestaduais, as
demais alíquotas não podendo ser inferiores à maior alíquota estabelecida para
operações e prestações interestaduais, e aplicando-se inclusive nas
importações, conforme a nova redação proposta para o art. Art. 155, § 2º, V, “a” a “d”.
Tais alíquotas seriam estabelecidas por resolução do Senado
Federal, de iniciativa do Presidente da República, de um terço dos senadores ou
de um terço dos governadores, aprovada por três quintos de seus membros,
conforme a redação proposta para o art. 155, § 2º, IV.
Nas operações e prestações interestaduais prevaleceriam as
regras contidas na nova redação proposta para o art. 155, § 2º, VI, “a” a “f”,
dando-se a cobrança no Estado de origem, ressalvadas as hipóteses excepcionais
previstas em lei complementar, cabendo ao Estado de origem o imposto
correspondente à aplicação da alíquota interestadual, excluído o IPI da base de
cálculo, e ao Estado de destino cabendo o imposto correspondente à diferença
entre esse valor e aquele que seria devido se a operação ou prestação fosse
interna, incluído o IPI na base de cálculo, sendo que, nas operações com
energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados, seria aplicada a alíquota interna e o imposto devido
caberia integralmente ao Estado de destino, nesse caso a lei complementar
devendo definir a forma como o imposto devido seria atribuído ao Estado de
destino e podendo vedar sua compensação com o montante cobrado anteriormente e
condicionar o aproveitamento do crédito para a frente, definindo-se por fim,
com rigor, a operação interestadual, e Estado de origem e de destino, em função
da efetiva saída e entrega da mercadoria ou bem.
As regras da incidência do ICMS na importação e de sua não
incidência na exportação, conforme a redação proposta para o art. 155, § 2º,
IX, “a” e X, “a”, ganhariam maior abrangência e precisão conceitual.
Na nova redação proposta para o art. 155, § 4º, II,
suprime-se apenas a restrição “entre contribuintes”, com intuito provável de
ajustamento sistemático.
O regime de transição, da atual para a nova sistemática do
ICMS, seria também disciplinado na lei complementar, podendo prever implantação
gradual, no prazo de até dois anos, das hipóteses previstas do imposto no
destino, podendo também manter o tratamento anterior para as operações não
sujeitas a essa previsão, devendo ainda
regular o tratamento e a duração dos incentivos e benefícios existentes e
podendo prever mecanismos e fundos facilitadores da transição, conforme os
acréscimos propostos de art. 90, I, II, III e § único, ao ADCT.
Os percentuais estabelecidos para as alíquotas
interestaduais vigentes seriam mantidos até o momento da edição de nova
resolução, conforme o acréscimo proposto de art. 91 ao ADCT.
As disposições relativas ao ICMS, propostas no interior do
art. 155, produziriam efeitos na data definida na lei complementar
disciplinadora do imposto, e as relativas ao ITR, a partir de primeiro de
janeiro subseqüente à promulgação da respectiva lei complementar, as demais
propostas devendo vigorar a partir de primeiro de janeiro subseqüente à
respectiva promulgação, conforme os arts. 4º, 5º e 6º da PEC.
Antes de proferir seu voto, deseja este Relator agradecer as
inestimáveis sugestões e contribuições, dentre outras tantas, do Deputado
Federal Gustavo Fruet ( PMDB-PR ), pelo estudo aprofundado e emenda formulada,
a propósito das expressivas perdas sofridas pelo Estado do Paraná como
decorrência da incidência do ICMS sobre
energia no destino; na mesma esteira, do Dr. Heron Arzua, Secretário de Estado
da Fazenda do Paraná e de seus eminentes assessores, Dr. Homero de Arruda e
Dra. Gedalva Baratto, assim como do ilustre Deputado Estadual, Dr. Reni
Pereira, Presidente da Comissão de Reforma Tributária no Estado, do Procurador
do Estado do Paraná, Dr. André Renato Miranda Andrade, do prefeito municipal de
Umuarama, Pr, Dr. Antonio Fernando Scanavaca, do Presidente da Associação dos
Municípios do Paraná, Prefeito Joarez Lima Henrichs; sobre a incidência do ICMS
do petróleo no destino, aos Deputados
Federais, Bispo Rodrigues (PL-RJ), Leonardo Picciani, André Luiz e José Divino
( PEC.08/2003 ) e Eduardo Paes (PFL-RJ);
sobre a desoneração das exportações, Deputados Federais Mendes Ribeiro
(PMDB-RS), Asdrúbal Bentes (PMDB-PA) e
José Ivo Sartori ( PMDB-RS ) e, last
but not least, esse admirável Consultor Legislativo da Câmara dos
Deputados, Dr. Paulo Rangel, cujas
luzes me têm sido ensejadoras de muitas reflexões e aprendizagem.
II - VOTO DO
RELATOR
A incumbência
desta Comissão está restrita, na presente fase procedimental legislativa, ao
exame dos pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 32, III, “b”, do
Regimento Interno (RICD), devendo o feito prosseguir, não havendo óbices, rumo
à Comissão Especial competente.
A iniciativa
é legítima, com fundamento nos termos do art. 60, II, da CF, sendo também certo
que o País não se encontra em situação excepcional, como aquelas descritas no
art. 60, § 1º, da CF, que pudesse obstar o processo regular de emendamento
constitucional.
A matéria em
exame não foi objeto de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
na presente sessão legislativa (art. 60, § 5º, da CF).
Não se
vislumbra, por certo, nem remotamente, matéria tendente a abolir o voto direto,
secreto, universal e periódico, ou a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, II e
III, da CF).
Restam, para
exaurir o juízo de admissibilidade, os pressupostos do art. 60, § 4º, I (a
forma federativa de Estado) e IV (os direitos e garantias individuais),
preceitos cuja interpretação subjetiva poderia conduzir a questionamentos.
Passa-se
a expor algumas premissas e conceitos que se exibem necessários para
compreensão das conclusões a que aportará esta manifestação.
1. DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE
Bem andou o Presidente da Comissão de Constituição e Justiça
e de Redação, Deputado Federal Luiz Eduardo Greenhalgh (PT-SP), ao interpretar
de forma sistemática o significado e alcance do exame de admissibilidade, nesta
Comissão, concluindo por acolher a mais ampla forma de participação do Relator
no sanação de eventuais e ultrapassáveis
incorreções e vícios das propostas de emenda à Constituição.
Com efeito, é claro que em determinadas situações a linha
limítrofe entre os juízos de admissibilidade e mérito é muito tênue, como mesmo
nesta PEC isso se evidenciou em muitas oportunidades. Ainda ontem, a ilustre
Deputada Denise Frossard fez referência à semelhança dos juízos preliminares
que tangenciam o mérito.
Daí deve resultar
assente que, sob pena de capitis
diminutio desta prestigiada Comissão, tudo o que diga respeito ao Direito,
nela é que se deve examinar. Não é
difícil proceder-se essa distinção: os
aspectos jurídicos são enfocados sob o juízo de validade, isto é, de conformidade ao sistema jurídico. Não são
juízos de valor isso, cabe à CCJR. Já quando se qüestiona se a norma é
conveniente ou não, oportuna ou
não, injusta ou não, enfim, quando o
legislador se manifesta discricionariamente sobre a opção que deseja oferecer para
os casos em análise, é de juízo de
mérito que se trata.
Conferir se, ao tratarmos de sócios igualitários, algum ônus
estivermos instituindo sobre qualquer deles, sem a correspectiva compensação,
importa em exame do princípio federativo. Com efeito, para que se mantenha a
equação econômico-financeira, é preciso que se o repare. A regra singela é:
quem frui dos bônus deve suportar os ônus.
Isso não é problema de conveniência ou oportunidade. Fosse assim, a maioria dos federados poderia
impor submissões a algum estado, prejudicando-o. Se a união é indissolúvel, não
se pode criar situação que importe em detrimento, sem compensação. A assim se
proceder, se hostiliza o princípio federativo.
Também, à evidência, como na separação de poderes, incide aqui a regra dos freios e
contrapresos, o que importa dizer que
apenas quando significativo o diferencial é que se estaria extrapolando o
tolerável ante o sistema. Assim, como
no conceito jurídico indeterminado,
ter-se-á uma zona de positividade inqüestionável a para de inconcussa
negatividade. Em ambos os casos, o exame compete ao juízo de admissibilidade.
Só que disso desbordar é que competirá à Comissão Especial, porque aí se estará em zona cinzenta,
portanto discricionária – logo, juízo de mérito, porque subjetivo.
Assim,
nesta PEC, nada se pode decidir sobre ser melhor tal ou qual opção. O que cabe é conferir o sistema normativo. Como
ensina Kelsen, o fundamento de validade de uma norma reside na imediatamente
superior e assim, sucessivamente, até se alcançar a norma hipotética
fundamental (grundnorm) Por isso, incumbe-nos, sim, frente ao princípio federativo,
dissecar a proposição, de sorte a vislumbrar se se exibem contrastes jurídicos
que o infirmem. Significa isso que, diante da alteração do
sistema tributário por ela albergada, é dever conferir se se atinge aquele
princípio. Afinal, como ensina o incomparável
ALBERDI, “el poder de manejar y intervir
en el tesoro público es el resumen de
todos los poderes”– Geraldo Ataliba – Sistema Constitucional Tributário
Brasileiro, página 397.
Algumas
questões foram levantadas e que merecem exame sobre incidir ou não , nesta fase
preliminar, de admissibilidade. Uma delas, diz respeito à incidência do ICMS
sobre petróleo e energia no destino. Trata-se de regra já em vigor e não é
lícito ao intérprete concluir que o constituinte originário cometeu equívoco
jurídico. Fê-lo, sem dúvida, sob o enfoque econômico. Mas o Pacto Federativo firmado pela Carta Magna de 1988 não pode
ser guerreado.
Todavia, agora se desenha novo Pacto, na medida em que, não mais na origem o ICMS
incidirá, uma vez que a bússola poderá ser direcionada pela generalização no
destino, através do legislador
infraconstitucional. A isso se
concretizar, a equação econômico-federativa poderá não ser a mesma, como
também não o é pela desoneração de tributos generalizada para todo objeto de
exportação. Ora, são fatos econômicos expressivos que se
subsumem ao sistema de tributação e, por conseqüência, à partilha dos recursos
que competirão aos Estados, eixo que é o ICMS de seu sustento.
Daí
as questões levantadas, como a aparente injustiça da desoneração na exportação, principalmente dos produtos
primários para os Estados eminentemente agrícolas, sem a compensação
correspondente ou da imunidade da energia e do petróleo, merecerão oportunamente
o exame da Comissão de Mérito, porque não suficientemente evidenciada a
incursão pelos lindes da inconstitucionalidade. Um novo Pacto equilibra perdas
e ganhos. Este exame só será possível
na Comissão Especial.
Também
quanto à partilha federativa, pelo menos neste passo, não se exibe desconfortada
diante do princípio federativo. Como se demonstrará mais adiante, os recursos
financeiros destinados aos Estados-membros não resultaram diminuídos, pelo que
não cabe refletir sobre inconstitucionalidade. Essa inconstitucionalidade, raciocinando-se em cima do conceito de inconstitucionalidade indireta, consoante lições do eminente professor Dr.
Ives Gandra da Silva Martins na audiência pública realizada nesta CCJR, poderia
resultar mais à frente, no caso
concreto, se se constatasse a impossibilidade
de sobrevivência de um ente federado.
2. DA
FEDERAÇÃO
a) Conceito
A
federação é forma de Estado que tem raízes na experiência histórica americana,
profundamente distinta da sua instituição no Brasil. Lá, países independentes
se desfizeram, por necessidade, de
poderes que titularizavam, confluindo-os para um ente que criaram, a União. É a
federação por agregação Eram poderes restritos, muito limitados,
como é natural quando se imagina a circunstância de se abrir mão de
prerrogativas. No Brasil, ao contrário,
o que houve foi a transição de um país unitário para federal. Os aquinhoados com poderes inéditos foram os
Estados. Passaram a gozar de autonomia político-administrativa desconhecida
pelas Províncias. É a federação por desagregação.
A
federação, enquanto conceito, na lição
de Daniel J. Elazar,[1][1] é
de certa indeterminação e ambigüidade, que decorrem da variedade de teorias
sobre o federalismo e dos arranjos que delas resultam. É análogo a outros
grandes conceitos como a democracia, que oferece semelhante dilargada
ambigüidade e diversidade de aplicação.
Escreveu HALINA ZASZTOW SUKIENNICKA:
A
classificação de um organismo político é muito difícil. Nenhum Estado se
assemelha a outro de tal forma que possa dizer que os seus respectivos regimes
sejam idênticos. Eles, quando muito, podem ser análogos. Para classificar um
organismo estático nos quadros da noção Estado federal, subsiste a mesma
dificuldade. Os Estados que iniciaram o regime federativo, e que serviram,
portanto, de base para a elaboração das diversas teorias sobre a natureza
jurídica do Estado federal são os únicos que nunca têm contestada a sua
estrutura federal. O mesmo se não dá com os outros países, pois os seus
regimes, embora modelados sobre os dos primeiros, deles sempre se afastam e,
muitas vezes, de maneira importante”.
In
Fédéralisme en Europe Orientale, pág. 247.
Nosso
insuperável constitucionalista Pontes de Miranda averba:
Técnica Constitucional. – Unitarismo puro
e federalismo puro constituíram formas abstratas, a priori, que
dificilmente poderiam ser aceitas como bases estruturais de um Estado real...
Entre os dois extremos, criações intelectuais, incomensuráveis com a realidade,
espectram-se as inúmeras possibilidades palpáveis, concretas, do federalismo.
Aos sábios e à arte política dos estadistas cabe, na escola, atentos às
circunstâncias especiais do seu povo, a composição mais feliz, menos custosa e
mais eficaz.
Pontes de Miranda – Comentários à Constituição de l967
com a emenda nº 1, de 1969 . pág. 325, Tomo I.
E
em outra passagem:
Clivagem
Federativa. – Para a adoção de maior ou menor número de elementos unitarizantes
e de elementos descentralizantes não é possível sugestão in abstrato.
Cada povo, em cada momento da sua história , arma problema novo. O que em geral
se pode afirmar é que os povos, entre si e dentro de si, caminham para a
unidade de direção e de sentido, para integração.
Idem, ibidem, p. 317.
Assim,
as formas concretas de federação, são as mais díspares possíveis. Aliás, haja
vista, p. ex. Alemanha, Canadá.
Vale
conferir quais eram as atividades públicas por ocasião da instituição da
primeira federação e hoje:
Há coisa de um século, o Estado atuava
principalmente como polícia, soldado e juiz. Hoje, o Estado atua também como
médico, enfermeiro, professor, organizador de seguro, construtor de casas,
engenheiro sanitário, químico, inspetor ferroviário, fornecedor de gás, água e
eletricidade, planejador de cidades, distribuidor de pensões, fornecedor de transporte, organizador de
hospital, construtor de estrada de rodagem, exercendo ainda um grande número de
outras atividades.
Robson,
in Committee on Minister Powers, Minutes of Evidence (1932), apud Bernard
Schwartz – Direito Constitucional Americano pág. 52.
O
gigantismo do Estado atual conduz a sistemas organizacionais muito
diferenciados daqueles que serviram de substrato às primitivas federações.
Na
verdade, em todas as estruturas organizacionais sobrepairam acertos e desacertos.
A inteligência político-administrativa conduz à busca da eficiência, o
que importa dizer, à procura do melhor, daí porque, naturalmente, os estados
federados valem-se das boas práticas do estado unitário e vice-versa. Há mais de meio século LE FUR, reconhecia incidir o
“rapprochement” entre a forma unitária e federal de governo, em
virtude de cada uma delas vir aproveitando por empréstimo os atributos bons da
outra. E chega mesmo a reconhecer que há, hoje em dia, Estados unitários onde
as províncias desfrutam de alguma competência legislativa e, ao mesmo tempo,
participam nas deliberações da União.
Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello - Natureza Jurídica do Estado Federal – Publicação da
Prefeitura do Município de São Paulo, 1948 – pág. 35.
É o que também reafirma suceder atualmente
Augusto Zimmermann:
Por outro lado, verifica-se uma
aparente tendência centralizadora em quase todas as Federações hoje existentes.
Por força do passado, tal predisposição à centralização é ainda maior nos
países federalistas por desagregação. Mas isto se explica pelo fato de
guardarem estes a imagem de aparente artificialidade, muitas vezes contrária à
pretensa tradição unitarista daquele lugar, que, inclusive, faz supor uma mera
concessão do poder central para a existência da descentralização política.
Augusto
Zimmermann – Teoria Geral do Federalismo – Editora Lumen Juris – Rio de
Janeiro, 1999 – pág. 56.
Mesmo
no paradigma de federação, a americana, isso emerge incontrastável, di-lo o
conhecido publicista Bernard Schwartz:
O exercício dos poderes federais não
deve invadir a área dos poderes reservados aos estados-membros. E vice-versa.
Esse conceito clássico de federalismo, porém, em que se baseia o sistema
americano não tem conseguido suportar eficientemente as pressões da evolução
política do século XX. O Governo nos Estados Unidos, não menos do que o Governo
em outras partes do mundo, tem seguido a tendência para uma sólida concentração
de autoridade no centro da estrutura política. O desenvolvimento nessa direção
tem, na verdade, progredido tanto que não é impróprio chamar-se hoje em dia o
sistema americano o novo federalismo, 5 para distingui-lo do conceito de
federalismo em que se baseava a distribuição original de autoridade entre a
nação e os estados nos Estado Unidos.
Bernard
Schwartz – Direito Constitucional Americano – Forense Rio – Primeira edição
brasileira: julho de 1966 - pág. 206
Ainda
Augusto Zimmermann isso reafirma:
Outrossim, o
New Deal , criado na Década de 1930 pelo Presidente Franklin D. Roosevelt para
retirar os Estados Unidos da grave crise capitalista, significou a superação
deste federalismo dual e a afirmação da
autoridade regulamentadora do poder central sobre quase todo o sistema
econômico. Desde então, a Federação norte-americana não mais se baseia numa
divisão rígida de competências entre iguais governamentais. Em vez disto,
caracteriza-se pelo nítido predomínio do poder da União, teoricamente
justificado pelo que se resolveu denominar de federação cooperativa.
Apoiando-se nos recursos financeiros
superiores do governo central, o federalismo cooperativo tem sido uma expressão
da crescente concentração do poder de Washington. Afinal, não se poderia negar
que as subvenções federais para despesas administrativas estaduais aumentam o
controle da União sobre os Estados. E, assim, um antigo sábio ditado popular
“quem paga a conta escolhe o prato” , contém um inquestionável elemento de
verdade em relação a este tipo de cooperação federal. Bernard Schwartz indica
que “o federalismo nos Estados Unidos não é mais controlado pelo conceito de
igualdade entre Estados e a Nação”, porque “o equilíbrio entre o poder estadual
e o poder nacional foi completamente alterado. Cada vez mais, o sistema
americano foi sendo caracterizado pela supremacia do Governo de Washington”.
In
O federalismo norte-americano atual, ob. cit., 1983. Ob. cit. (pág. 281)
Aliás,
estabelecida a união dos Estados, o permanente intercurso de interesses e
sentimentos, paulatinamente importa numa junção cada vez maior dos seus povos,
suas culturas e economias, que originariamente eram estanques. STEPHEN
LEACOCK, justificando procedência
desse movimento averba:
As unidades da federação, uma vez
postas em contato, começam a se desenvolver juntas e se atar, cada vez mais,
umas às outras, na formação de um único corpo. O ciúme e o particularismo
originário dos membros são gradualmente consolidados, graças a uma visão mais
larga, conseqüência natural de mais ampla vida nacional. O governo central da
federação se torna uma parte de cada cidadão, e um intenso patriotismo
sobrepuja os estreitos sentimentos regionais...”
“Outro importante elemento,
determinante da extensão do poder federal, se encontra nas condições materiais
da vida moderna. O transporte rápido, o telégrafo e a evolução da produção e do
comércio, em uma escala jamais sonhada..., quebraram as barreiras econômicas
anteriormente existentes. Comunidades originariamente distintas na sua vida
econômica e social passaram por um completo amálgama industrial...Onde
indústria e comércio se fundiram em uma só vida econômica é impossível
separar-lhes a regulamentação em distritos territoriais distintos. Torna-se,
então, de absoluta necessidade que os poderes do governo federal sejam
estendidos, ou por dispositivo expresso, ou por via de interpretação, a fim de
abranger a inteira engrenagem da vida econômica, nos múltiplos aspectos que,
passando dos limites dos Estados-membros, se tornaram nacionais”. Political Science págs. 250-1, ed. 1921
Em
arremate, vale lembrar Lord Bagehot,
que afirmou: “ Constitutions are not
made, but grow. “ Daí
porque, quando tão analítica quanto a
nossa, tanto se a precisa amoldar: ela
“cresce” com os fatos que a atropelam.
3. DA CLÁUSULA PÉTREA
Estabelece
nosso Texto Maior seara impossível de ser incursionada pelo constituinte
derivado. São as cláusulas pétreas. Dentre elas, ressalta, hic et nunc, o respeito ao princípio
federativo. Percebeu-se que não há
um figurino matemático daquele conceito que, ademais de não possível de exame in abstrato, ainda evoluiu no tempo,
submetendo-se a seguidos contemperamentos.
Importa
assentar-se que esta dúvida incide sobre a Proposta de Emenda Constitucional em
exame, no que respeita ao ICMS, imposto
de competência dos Estados. Diz-se que
se invade campo estadual, minimizando-se-lhe
a autonomia, o que traduziria
inconstitucionalidade.
O
Pretório Excelso assim decidiu recentemente:
A “ forma federativa de Estado” – elevada a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto, as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
ADIn 2.024-2-DF, DJ.01.12.2000, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Como,
então, delimitar-se o significado da reportada cláusula restritiva ? Sobre isso
textualiza Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Observe-se, em primeiro lugar, o
alcance dessas limitações.
O texto é claro: proíbem-se propostas tendentes a abolir ... Sublinhe-se abolir, que significa eliminar, nulificar, extinguir. Assim, a emenda não poderá abolir as instituições enunciadas nos incisos do art. 60, § 4º, da Constituição.
Isto significa
ser a revisão limitada pelo núcleo intocável da Constituição – a essência da
decisão política da Constituinte – que enuncia
art. 60, § 4º. E só por esse núcleo. Sim, porque não se deve admitir
limitações implícitas sempre que houver
uma decisão inequívoca do constituinte sobre o que é imutável. De fato, a
lógica manda entender que, nesse caso, o que não foi enunciado, foi posto de
lado como não essencial.
Disso ocorre,
em primeiro lugar, que a revisão não poderá suprimir a federação (art. 60, §
4º, I), estabelecendo em seu lugar um estado unitário descentralizado, como era
o Brasil no Império, ou uma organização de estado regional, como a da Espanha
da Constituição de 1978. Mas poderá reequacionar a estrutura federativa,
alterando a repartição de competências e a distribuição de rendas, por exemplo,
conquanto jamais possa eliminar a autonomia dos Estados, pois aí estará
abolindo a federação.
DO PROCESSO LEGISLATIVO, 1995,
págs. 284/285.
Também
Jorge Miranda trilha o mesmo caminho:
“Logicamente necessários, os limites materiais não podem ser violados
ou removidos, sob pena de se deixar de fazer revisão para se passar a fazer
Constituição nova. Mas uma coisa é remover os princípios que definem a
Constituição em sentido material e que se traduzem em limites de revisão, outra
coisa é remover ou alterar as disposições específicas do articulado
constitucional que explicitam, num contexto histórico determinado, alguns
desses limites.
Nada permite equiparar supra-rigidez a
insusceptibilidade de modificação, salvo revolução, ou assimilar limites
materiais a limites absolutos. Não há
limites absolutos. Absoluto deve ser, sim, o respeito de todos os limites,
de todas as regras – tanto materiais como formais – enquanto se conservarem em vigor.”
Miranda, Jorge. Manual de direito
constitucional, tomo II, 2ª edição, Coimbra: Coimbra, 1988, p. 172 – grifamos.
De forma
professoral, veja-se o que ensina O
Min. Paulo Brossard:
“Falou-se muito em cláusulas pétreas. A história mostra que não deixa
de ser pretensão muito humana, mas pretensão muitas vezes vã a de prescrever
que determinados temas passam a ser intocáveis, determinados preceitos sejam
irremovíveis e, á semelhança da lei natural, sobrevivam às gerações. A
experiência histórica tem revelado ter sido inócua a pretensão humana de tornar
intocáveis determinados princípios, por mais respeitáveis que sejam.
(...)
De modo, Senhor Presidente, que não
desprezo o que se dispõe na Constituição, no art. 60, § 4º, mas também, não o
recebo como artigo de fé, como dogma. Vejo como medida de caráter político, de
utilidade social, de conveniência nacional, mas cuja durabilidade e cuja
resistência – agora se diz ‘pétrea’ – é relativa. Tem sua utilidade, concorre
para que a Constituição tenha certa estabilidade e que a sua alteração seja
mais meditada, e melhor estudada, mas acho que não se pode, por mais sábia que
tenha sido esta ou aquela assembléia constituinte, não se pode, em termos
absolutos, reconhecer-lhe o poder de dizer, para sempre, tais ou quais assuntos
sejam intocáveis, até porque as condições do mundo mudam, e mudam
profundamente.
(...)
De modo que mesmo essa cláusula pétrea,
que veda abolir a forma federativa de Estado, abolir não quer
dizer que ela não suporte mil e uma mutações, mil e uma variações, ditadas, obviamente,
pela experiência nacional, pelas necessidades nacionais ou pelas transformações
nacionais que venham impor novas experiências.”
Voto do Min. Paulo Brossard no STF, ADIn
nº 833-1/DF, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Moreira Alves, DJ de 16.09.1994.
Pode-se
assegurar preservado o “núcleo constitucional intangível” na PEC em exame? A normatização em âmbito
federal, segundo o desenho adotado,
importa em detrimento da autonomia dos Estados?
É
verdade que a Proposta de Emenda em exame modifica a equação do federalismo
brasileiro, mas também é verdade que o resultado da conta permanece sendo uma
federação. Há mais: a Proposta de Emenda fortalece a federação brasileira,
porquanto erradica o mal da guerra fiscal, fraticídio que compromete o
equilíbrio federativo pátrio.
Para a
questão polêmica do princípio federativo cumpre, desde logo, explicitar que não
vem ao caso invocar desigualdades históricas, estruturais, constatadas entre
Estados e regiões, como expressões de suposta “injustiça” e pretensa violação
do princípio federativo.
Como se
deixou claro, que o que a Constituição
proíbe são desvios do paradigma federativo consagrado pelo Constituinte de
1988.
A única questão legítima a investigar está em
aferir se os poderes inerentes aos entes federados, tais como edificados em
1988, estariam sendo vulnerados por um ou mais dispositivos propostos.
Desse ponto
de vista, é forçoso admitir que a reforma proposta tangencia a autonomia tributante dos Estados federados,
promovendo centralização de competências.
O ICMS, que é
o principal imposto do País em termos de arrecadação, e é o principal imposto
estadual, o principal recurso inteiramente pertinente aos entes federados
subnacionais, passaria a assumir a
conformação de um imposto nacional, inspirado no modelo do imposto sobre valor
adicionado. Não chegaria a tornar-se figura inteiramente federal, como em
proposta anterior de reforma tributária, mas não ficaria muito distante disso,
já que todos seus institutos fundamentais seriam delineados em lei complementar
federal, ficando os Estados proibidos de editar normas autônomas, restando à
lei estadual exclusivamente a instituição, ou seja, o ato inaugural solene de
instauração do imposto, desaparecendo o poder regulamentar autônomo, pois o
próprio regulamento do imposto passaria a ser único, nacional, subordinado aos
moldes cravados na lei complementar, ainda que editado por um colegiado de
representantes dos Estados e do Distrito Federal. A União passaria praticamente
à condição de titular do ICMS como instrumento de política fiscal, restando aos
Estados a execução da cobrança,
gerindo, remunerando e fazendo funcionar os respectivos aparelhos
fiscalizadores.
Na verdade,
consoante afirmado pelo Prof. Ives Gandra,
na audiência pública, em todos
os países que adotam o imposto sobre o valor agregado, a legislação é uma só. O
problema, no Brasil, foi exatamente a regionalização de um posto de caráter
nacional. Até para as relações com os Países do MERCOSUL essa centralização é
consentânea com o que neles se pratica, inclusive na Argentina, que é uma
federação.
Ademais, não
se deve esquecer que existem leis de caráter federal, com aplicação restrita à
União, e leis nacionais, que incidem sobre todos os entes federados, segundo
remarcava o pranteado professor Geraldo Ataliba. É o caso do Código Tributário
Nacional e tais serão a lei complementar e o regulamento preconizados nesta
PEC.
Ainda: a
Emenda Constitucional n.3, de 1993, extinguiu o Imposto de Vendas a Varejo, dos
Municípios, assim como o Adicional
sobre o Imposto de Renda, dos Estados,
tendo sido validada pelo Supremo Tribunal Federal. Se se pode, assim,
extinguir tributos de entes federados e nem por isso se arranha a cláusula
pétrea, tampouco isso sucede no presente caso,
em que nada se extingue, senão apenas
se introduz diferente sistemática.
Aliás, a Lei Complementar n.87 eliminou a
incidência sobre todos os produtos semi-elaborados, tirando a eficácia de
dispositivo constitucional – e foi julgada constitucional pelo STF.
Como o imposto territorial rural é atualmente
federal, ao ser presenteado aos Estados, não se pode dizer que a União lhes
estaria subtraindo uma autonomia que não existia antes.
Quanto
ao ITCD, imposto sobre transmissão causa
mortis e doações, no que se refere ao poder de definir alíquotas, atingiria
também o, que passaria também à lei complementar federal.
Em suma, a
reforma proposta consagra um forte movimento tendente à nacionalização da
legislação tributária, ou seja, à conformação, do instrumento tributário. A
idéia da federação, despojada da dilatada autonomia tributária de que
tradicionalmente são dotados os entes federados, no modelo brasileiro, ficaria,
questiona-se, enfraquecida. É inegável que está ocorrendo mudança
significativa, relativamente ao paradigma consagrado pelo Constituinte de 1988.
É forçoso reconhecer isso, mas não é forçoso atribuir-se, a isso, uma valoração
negativa. Eu vejo nisso, ao contrário, um ganho em eficiência, uma
simplificação muito recomendável e que já tarda a chegar, um avanço
progressista.
Creio que não
vale a pena perder tempo com sofismas para encobrir essa realidade
meridianamente clara. Admitido isso, cabe, agora, debruçar sobre o alcance
dessa alteração, sopesar os respectivos prejuízos e vantagens, e, bem
entendido, não cabe aqui aprofundar o mérito disso sob o ângulo da política
tributária, mas sim, e tão somente, decidir se isso é juridicamente suportável,
sem quebra dos grandes princípios que alicerçam nossa institucionalidade
federativa, ou se haveria ofensas tão graves, a tais princípios, a ponto de
impor uma rejeição cabal.
Aqui está o
ponto mais delicado do presente exame, submetido à apreciação desta Comissão,
que consiste em discutir se essa alteração seria muito grave, ou se seria
aceitável, se isso deveria reconhecer-se, ou não, como “tendente à abolição
da forma federativa de Estado”, enfim, se isso sucumbiria ao critério
fulminante do art. 60, § 4º, I, da Constituição Federal, se isso representaria,
ou não, obstáculo intransponível à admissibilidade da proposição.
Minha avaliação,
de pronto, é que esse inegável no tratamento ao contexto não é um mal, é um
bem, e, sobretudo, não pode ser
considerado como tendente à abolição da forma federativa de Estado, estando,
mesmo, muito longe disso. Não se
pretende abolir a federação, quando se propugna por certa flexibilização da
autonomia tributária dos Estados, a qual se faz necessária para simplificar o
sistema e combater algumas de suas distorções, inclusive dificultando a nefasta
guerra fiscal.
É preciso
iluminar, com muita clareza, o foco do exame que incumbe aqui, no caso, a esta
Comissão. Não se trata, aqui, de divagar sobre os graus de variação, existentes
no mundo, entre federações “fracas” e federações “fortes”, e respectivas
vantagens ou defeitos, nem se trata de avaliar a conveniência de adotar, no
Brasil, um imposto sobre o valor adicionado concebido como “imposto da
federação”, em vez de imposto dos Estados federados, como imaginam certos
tributaristas, ou, alternativamente, a conveniência de adotar um imposto
nacional com distribuição regional e local, como no exemplo alemão. Tais
considerações seriam, aqui, neste passo, inteiramente descabidas, já que o
poder constituinte derivado não pode desfigurar o pacto federativo em vigor.
Trata-se aqui, tão somente, de apurar se as alterações propostas ferem,
literalmente, sim ou não, o gatilho do art. 60, § 4º, I, pois os demais
requisitos de admissibilidade, como já visto, estão atendidos.
Minha opinião
sem tergiversar, a esse respeito, é que a reforma tributária, nos termos propostos,
e efetuados os pequenos ajustes que exporei a seguir, não tende a abolir a
forma federativa de Estado. Mas não quero, e creio que não me seria lícito,
deixar de dar conta, nesse passo, das valiosas objeções, dúvidas, contestações
e enriquecimentos articulados pelos membros desta Comissão e pelos
especialistas convidados, respectivamente, na jornada única de discussão, do
dia 14 de maio, e na jornada única de audiências públicas, de 20 de maio
corrente, consumadas eficazmente em conformidade com o cronograma estabelecido.
É
preciso estar atento, a cada momento, à linha divisória difusa que separa
questões de mérito, a rigor não pertinentes na presente fase procedimental, dos
pressupostos de admissibilidade, sobretudo do critério crucial do princípio federativo,
em relação ao qual a maioria dos membros da Comissão externou dificuldades em
separar os dois aspectos metodológicos.
Quanto aos
direitos e garantias individuais, é muito difícil imaginar que algum deles
pudesse tender a ser violado pela matéria proposta, salvo, talvez, o princípio
do não-confisco, se interpretado de maneira muito exacerbada, do ponto de vista
de que a carga tributária brasileira atual já estaria acima do limite
suportável pela capacidade contributiva da população, e que, ademais, seu
aumento seria inevitável como resultado da reforma proposta. Nada de
convincente sobre isso foi produzido.
Por outro
lado, ainda quanto ao tema do confisco, continuam a ser sustentados, aqui e
ali, por amor à querela, argumentos não muito consistentes no sentido de que
algumas exigências tributárias, não ferindo verdadeiros fatos econômicos,
representariam confisco e seriam inconstitucionais. Essa tese retorna,
recorrentemente, quando entram em palco as temáticas relacionadas com alguns
tributos presentes na proposta de reforma tributária em foco, como a CPMF, o
imposto sobre grandes fortunas e o imposto sobre transmissão de bens imóveis.
As alegações
de confisco, nesses casos, não prosperaram nos tribunais, nem têm acolhida
majoritária na boa doutrina. A discussão se reduz, a rigor, a questões
doutrinárias relativas à suposta sobreposição de bases tributárias, sobre
diretrizes “sadias” ou “perversas” de
política tributária, questões despojadas de verdadeira substância
constitucional, questões de mérito tributário cujo foro adequado de discussão
estará na Comissão Especial e não nesta CCJR.
Outrossim, para se aferir a incidência do efeito
confisco, no caso dos tributos progressivos,
tal não se configuraria abstratamente,
senão diante do caso concreto, eis que dependente da capacidade
contributiva do cidadão,
traduzindo-se, então, em inconstitucionalidade indireta, para que
não pode ser objeto senão de afastamento, até onde possível, quando da normatização infraconstitucional.
5. DO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Quanto ao
respeito ao princípio da legalidade, que se inclui entre os fundamentais
direitos e garantias individuais,
considero impecável a proposição sob exame, sendo improcedente a suspeita de
que a faculdade por ela atribuída ao Regulamento Único poderia tê-lo
descumprido. No âmbito do ICMS, o regulamento, ainda que uniforme e coletivo, é
assecuratório da autonomia, ainda que tolhida pela exigência de concertação
coletiva e também pelos parâmetros da lei complementar federal, seguindo-se com
a edição da lei estadual instituidora. Não poderia ser uma lei federal, pois aí
sim, estaria configurada a mutilação da autonomia estadual. Por outro lado, o regulamento não poderia decorrer de lei estadual porque, embora
equivalente à lei regulamentadora estadual, ele é supra-estadual, é a norma
única editada pela coletividade dos Estados.
Seu status de norma
equivalente à lei estadual do imposto depreende-se, portanto, no caso, do
próprio texto constitucional, sem margem, a meu ver, para dúvidas.
É preciso
ver-se que o órgão colegiado, que se assemelha ao Conselho dos Governos
Estaduais ( Council of States Government
), criado em 1933 nos Estados Unidos ou a Conferência Nacional para
uniformização das Leis Estaduais ( National
Conference of Comissioners on Uniform
States Law ) caminha no sentido do
federalismo cooperativo e, segundo consignado na doutrina – porque a idéia não
é nossa – impregnado de maior representatividade do que o próprio Senado
Federal, a quem compete a representação
dos Estados.
Com efeito, o
Senado é fragmentado em suas decisões, segundo interesses partidários ou age
consoante sua adesão ou não ao Governo do Estado. Não fora assim, haveria maior sintonia em seus votos. Não
sendo imperativo o voto, nem sempre a
vontade do Estado se manifesta. Daí que
a melhor representação se desenha no sistema alemão, em que os Senadores são nomeados pelo Estado e votam consoante
indicação do Governo Estadual.
Salienta José Afonso da Silva com alta propriedade, sobre a
atuação do Senado que
“há muito isso
não existe nos EUA e jamais existiu no Brasil, porque os Senadores são eleitos
diretamente pelo povo, tal como os Deputados, por via de partidos políticos”.
Em sendo a representação partidária, “os Senadores integram a representação dos
partidos tanto quanto os Deputados, e dá-se o caso, não raro, de os Senadores
de um Estado, eleitos pelo povo, serem de partido adversário do Governador,
portanto defenderam, no Senado, programa diverso deste, e como conciliar a tese
da representação do Estado com situações como esta”.
In
Curso de direito constitucional positivo, ed. Malheiros, São Paulo, pág. 447.
O colegiado
completará o tipo tributário, de forma abstrata e uniformizada nacionalmente.
Não se pode pretender que, com essas característica, refuja ao princípio da
legalidade. Trata-se de forma
exceptuada, mas de origem constitucional.
Sobremais, o
CONFAZ hoje atua exatamente sob o ângulo que aqui se pretende inquinar de
inconstitucionalidade. No entanto, reiteradamente o Supremo Tribunal Federal
tem reconhecido a validade de seus atos.
Não é
demais lembrar ainda Augusto Zimmermann:
Em sendo o
vigente sistema tributário nacional de dificílima análise e compreensão, hoje
cada Estado-membro se imagina explorado pelos demais na participação do bolo
tributário. Sulistas entendem que nordestinos os exploram, porque na divisão
dos recursos do FPE (Fundo de Participação dos Estados) e FPM (Fundo de
Participação dos Municípios) ficam com 85% do seu valor. Nordestinos acham que
são lesados por sulistas, porque pagam para eles o ICMS quando compram os seus
produtos industrializados. Paulistas pensam que são prejudicados por nortistas
e nordestinos que, portanto, ficariam com a maior parcela do IPI que suas
empresas geram, além da concessão de subsídios e incentivos fiscais
generalizados, bancados pelas riquezas por eles construídas. Enfim, é toda esta
espécie de acusações e desconfianças
recíprocas geradas por um sistema complexo e equivocado de repartição das
receitas tributárias.
Ob.cit.p.354.
6. NACIONALIZAÇÃO, LEGALIDADE, AUTONOMIA.
As
análises formalistas que muitos constitucionalistas ainda fazem, insistindo no
emprego, por parte dos entes federados, de todos os elementos formais da
autonomia tributária, repudiando a validade de acordos firmados por
coletividade supra-estadual, exigindo ratificação por lei própria de cada ente
federado, guardam apenas interesse acadêmico, na medida em que não são acatadas
pelo Supremo Tribunal Federal. Os convênios interestaduais são válidos, as
autoridades estaduais engajam legitimamente seus Estados, independentemente de
confirmação das assembléias. O ICMS praticado hoje já não é inteiramente
autônomo, já tem forte componente federal e coletivo, e a pequena margem
restante de autonomia costuma ser utilizada com ferocidade e nocividade,
reclamando maior uniformização.
Cabe
razão, aqui, ao grande luminar das finanças públicas brasileiras, Fernando
Rezende, quando demonstra que o movimento da globalização conduz o mundo
inteiro, e, particularmente, os países membros da União Européia, à harmonização tributária, à renúncia de
prerrogativas da autonomia egoísta, em favor de uma uniformidade que se traduz
em maior simplicidade e eficiência. Em síntese, é preciso evoluir, em
ressonância com os vetores da globalização e da modernização, de uma federação competitiva para uma
federação cooperativa, capaz de oferecer um ambiente sadio, pacífico,
homogêneo, propício aos negócios, favorável ao desenvolvimento econômico e
social.
Nossa
federação é flexível, tem geometria variável, não é rígida como desejariam
certos doutrinadores acadêmicos. Nunca é demais lembrar que nossa federação não
resultou da fusão de entes independentes, muito ao contrário, resultou do
desdobramento de um Estado monárquico unitário, desdobramento imposto, de cima
para baixo, num gesto autoritário de líderes militares ilustrados. A autonomia
dos entes federados é, então, mais uma construção teórica do que uma realidade
factual. O perfil dessa autonomia é historicamente variável, flexível, passível
de aperfeiçoamento e de evolução.
Desse
ponto de vista, não há óbice para o novo perfil proposto para a regulamentação
do ICMS, pela via de resolução do Senado, de lei complementar federal e de
Regulamento Único coletivo. Mas, sob o crivo do equilíbrio federativo,
tendo em vista as peculiaridades do arranjo federativo brasileiro, é possível
vislumbrar um risco relativamente alto de coalizões e conspirações
circunstanciais, de algumas regiões em desfavor de outras, risco ainda
significativo com o critério proposto de maioria de 3/5 no Senado. Quanto ao
Regulamento Único, há um pressuposto de que o critério da unanimidade,
estabelecido na Lei Complementar nº 24/75, seria acolhido pela nova Lei
Complementar prevista, mas não existe, a esse respeito, nenhuma garantia.
Poderia considerar-se razoável, então, em
defesa do princípio federativo, alterar o texto proposto, para exigir,
expressamente, uma maioria mínima de
três quintos, na coletividade encarregada de editar o Regulamento Único,
acompanhando o mesmo paradigma de maioria qualificada exigido para a resolução
do Senado relativa às alíquotas. Essa exigência de maioria qualificada estaria
mais apta a assegurar o equilíbrio federativo contra manobras eventuais de
determinado grupo de regiões e aumentaria a força relativa das regiões
politicamente mais débeis.
Em coerência com a argumentação precedente, embora admitindo que o
espírito do tempo conduz à formação de federações cooperativas supranacionais,
e que isso se reflete no interior das nações de organização federativa,
induzindo a nacionalização dos aspectos cruciais do ordenamento tributário dos
entes federados, o que leva a considerar razoáveis as incumbências bastante
ambiciosas que a PEC 41 atribui à lei
complementar federal, tanto no âmbito do ICMS quanto do ITR e do ITCD, é também
forçoso admitir que alguma razão cabe à análise dos constitucionalistas
formalistas, pelo menos no que se refere à competência para instituir o
imposto.
Desse
ponto de vista, parece um exagero inaceitável, e desnecessário, a instituição
presumida do ITR estadual, ali proposta, na data em que a lei complementar o
determinar, em nítida usurpação da prerrogativa de instituir o tributo, que
cabe ao ente federado titular da respectiva competência. Cabe, aqui, ajuste na
seqüência do texto proposto para o § 6º, IV, do art. 155, “ (...) , enquanto não tiver sido editada a lei estadual encarregada de
estabelecer a exigência do imposto”. É evidente que a lei complementar
federal não tem o alcance de impor atos de gestão fiscal, atinentes ao ITR, aos
órgãos da administração do Fisco estadual, submetidos à lei estadual.
7. INDELEGABILIDADE, PROGRESSIVIDADE.
O princípio federativo, e o princípio da independência dos Poderes, e o
princípio da legalidade, combinados, todos com força pétrea, têm como corolário
a discriminação das competências tributárias e a sua indelegabilidade.
Exceção
expressa à indelegabilidade foi outorgada, pelo Constituinte originário, de
1988, no § 1º do art. 153, da CF, ao Poder Executivo, para alterar alíquotas dos tributos regulatórios,
II, IE e IOF, e também do IPI.
Não
se afirme que a Constituição apenas abriu exceção a tributos regulatórios, eis
que não o é o IPI. De igual sorte, verifique-se que a Lei Complementar n.65 foi
reconhecida como constitucional pelo STF,
reconhecendo inocorrer delegação, senão mera explicitação.
Razão
não socorre àqueles que se insurgem contra a supressão proposta, no art. 153,
VII, da menção expressa à lei complementar, para instituição do Imposto sobre
Grandes Fortunas.
Aqui,
há pleno respeito ao princípio da legalidade, sem prejuízo à remissão a normas
gerais, convenientes à lei complementar, já existente no art. 146 da CF. Não se
vislumbra prejuízo constitucional algum na supressão proposta, apenas se torna
mais leve e se equipara o IGF aos demais tributos passíveis de instituição por
lei ordinária.
Quanto
à progressividade proposta para o ITBI, não se vê óbice constitucional. Há
evidente exagero nas suposições de ofensa ao princípio da capacidade contributiva,
mesmo porque operações de valor maior ou em lugares mais conspícuos induzem
presunção de capacidade contributiva maior. As objeções envolvem estritas
questões de mérito. É verdade que o ITBI não é imposto pessoal, nem é imposto
patrimonial, funciona mais como um encargo sobre vendas imobiliárias, ou os
chamados “direitos de registro”. Mas se o constituinte derivado considerou
constitucional, precedentemente, a introdução da progressividade no IPTU em
razão do valor do imóvel, mesmo contrariando torrencial jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal nos termos de que a progressividade convém a impostos
pessoais mas não a impostos reais, então, aqui, também não há o que objetar.
Menos
razão ainda cabe àqueles que invocam suposta inconstitucionalidade indireta e
futura decorrente da adoção do princípio da progressividade no ITCD. É certo
que praticamente todos os países mais civilizados do mundo, especialmente os
membros da OCDE, adotam fortíssima progressividade nas tabelas de alíquotas dos
respectivos impostos sobre sucessões e doações, e isso há muitas décadas, sem
que ninguém reconheça que isso tenha produzido, como alguns alegam que aqui se
produziria, descapitalização de empresas nacionais, ou supostos efeitos de
confisco. Muito ao contrário, análises indicam, naqueles países, que a
tributação progressiva dos patrimônios herdados ou doados estimulou a
agilização e profissionalização gestionária dos negócios e a rentabilização
mais acentuada de ativos antes pouco produtivos.
8. ICMS E PRINCÍPIO FEDERATIVO.
O
proponente da PEC 41, neste primeiro momento, adotou o princípio da cobrança na
origem, com o objetivo de contornar dificuldades constitucionais e de mérito da
mudança para o destino por muitos desejada (e também administrativas, para
evitar aumento da sonegação).
As
exceções existentes abrangem a eletricidade e o petróleo, cuja operação
interestadual goza de imunidade concedida pelo Constituinte originário de 1988.
Essa imunidade gozaria, poder-se-ia argumentar, enquanto limitação constitucional
ao poder de tributar, de uma garantia de imutabilidade, embora, talvez, não tão
forte quanto a que se empresta às imunidades tributárias constitucionais
genéricas, do art. 150, VI, da CF. As regras propostas das alíneas do inciso VI
do art. 155, § 2º, apenas ajustam a redação da sistematização constitucional
vigente desse tratamento, sem promover mudança alguma no que já existe
presentemente.
Alterações
desse tratamento hoje vigente, adotado pelo Constituinte originário,
sucumbiriam a contestações do ponto de vista de que modificariam a equação
federativa pactuada em 1988. Entenda-se bem que não é qualquer desequilíbrio
federativo que é inconstitucional. Não o é aquele admitido pelo constituinte
originário. O que poderia ser arguído de inconstitucional seria algum
substancial reequacionamento federativo diverso daquele consagrado pelo
Constituinte originário de 1988. O que o constituinte originário adotou não
pode ser incriminado como inconstitucional. Mas poderia ser inconstitucional a
alteração intentada pelo constituinte derivado se não respeitasse a equação
federativa adotada pelo constituinte originário.
Esse
claro raciocínio poderia ser invocado, em aparência, para dissuadir
representantes de Estados como, por exemplo, o do Paraná e do Rio de Janeiro,
que invocam, com razão, perdas sofridas em razão da imunidade constitucional
imposta às operações interestaduais com energia elétrica e petróleo. Os
reclamos são procedentes, mas o desejo de mudança parece envolver questão de
mérito, cabível na Comissão Especial. Em suma, as postulações dos Estados
produtores elétricos e petrolíferos, ainda que justas, descaberiam neste
estrito foro preliminar da admissibilidade.
Mas
uma análise mais demorada e cuidadosa permite vislumbrar duas dissimetrias,
resultantes do texto da PEC 41.
A primeira dissimetria nasce do novo paradigma estatuído para o princípio
misto de destinação do ICMS com cobrança na origem. Ao promover essa
alteração, a nova sistemática adotada pela reforma da PEC 41 põe em cheque a
rigidez da imunidade do art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição vigente, que,
aliás, os proponentes se esqueceram de revogar, estando em conflito com a nova
redação proposta para o inciso VI, “d”, do mesmo art. 155, § 2º.
Originalmente,
o princípio era misto, com exceção para a eletricidade
e petróleo, que obedeciam ao
princípio de destino (pois a imunidade, ou a alíquota zero, na operação
interestadual, equivale à adoção plena do princípio do destino). Agora, mudado
o paradigma, e adotado o princípio misto com cobrança na origem, fica
incoerente manter a exceção e passa a ser intensamente questionável a
persistência desse tratamento excepcional que traz perdas muito significativas
para os estados produtores de energia e petróleo. Cabe aqui, em nome do
equilíbrio federativo e também da consistência principiológica do ordenamento
constitucional, a sugestão à Comissão Especial é no sentido de excluir a
exceção do destino, resultante da imunidade às operações interestaduais com
energia e petróleo, medida essa indubitavelmente de grande impacto, em favor
dos Estados produtores de energia e petróleo, assim aquietando uma das mais
candentes contestações à sistemática do ICMS.
A
segunda dissimetria, que me parece inegável, foi claramente percebida e
assumida ruidosamente por todos que reivindicam a previsão constitucional de fundo de compensação aos
Estados exportadores, medida simétrica à constitucionalização da exoneração
total das exportações, o que se afigura procedente, a meu ver, se não de um ponto de vista puramente teórico,
pelo menos do ponto de vista da nossa prática constitucional positiva.
Assim,
ainda que se possa alegar, especulativamente, que uma política de ressarcimento
perene aos Estados exportadores seria inconsistente, contraditória, com uma
adesão plena ao princípio da não-exportação de impostos, materializado na
exoneração total das exportações, temos
a seguinte situação de fato, a saber, que a exoneração constitucional em vigor
abrange apenas os produtos industrializados, e prevê compensação perene aos Estados
exportadores de produtos industrializados, financiada com 10 % da arrecadação
do IPI, não cabendo mais discutir se mal ou bem, pois que é uma correlação
constitucional vigente, indiscutível
porquanto santificada pelo Constituinte originário.
Ao
propor a constitucionalização plena da exoneração das exportações, incorporando
preceito da chamada Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96, alterada pela LC
102/00 e LC 115/02), não há como,
simetricamente, deixar de cogitar da
constitucionalização do fundo compensatório correlativo, dado o
precedente indiscutível do art. 159, II, da CF em vigor. O precedente
desautoriza o argumento de que o fundo compensatório da Lei Kandir tinha sido
previsto para durar por prazo certo, na suposição de que, com o tempo, as perdas
se diluiriam diante do aumento da atividade econômica e, junto a ela, do
incremento dos ingressos tributários, decorrente do crescimento das
exportações. O precedente do art. 159, II, pode ser um mal, numa avaliação
puramente teórica, mas persiste, do ponto de vista da análise constitucional,
como um molde constitucional irrecusável e indiscutível.
Isso
posto, atendendo às reivindicações mais numerosas, parece conveniente sugerir à
Comissão Especial a incorporação, na
altura do art. 159, I, “e”, de previsão de fundo compensatório aos Estados
exportadores, nos moldes do que consta hoje nas leis complementares
mencionadas, para sanear possível
assimetria no texto constitucional.
Não
procedem, por outro lado, a meu ver, inquietações manifestadas com relação à
conotação difusa do conceito de financiamento
solidário, proposto no parágrafo único do artigo 203. Se houvesse, ali,
intenção implícita de forçar os entes federados sub-nacionais a comprometer
parcela de suas receitas próprias no programa de renda mínima a ser instituído
pela União, estaríamos diante de uma suposta ofensa ao princípio federativo.
Mas isso, evidentemente, seria um cenário de ficção, que não corresponde à
realidade nua do texto proposto, onde viceja, aparentemente, a noção de cooperação
voluntária, não se vislumbrando, a rigor, nenhuma inconstitucionalidade.
Igualmente
não procede a aventada afronta ao princípio da igualdade, no que respeita à
contribuição sobre o lucro das instituições financeiras, a título de
discriminação frente às demais atividades livremente exercidas. A igualdade reside, consoante conhecida
lição, no tratamento igual aos iguais e
desigual aos desiguais. Com quem se
confundem os bancos ? Ou a quem se
igualam ?
Cumpre também assinalar que não se tem como fazer prosperar um ente coletivo senão se tiver instrumentos que sancionem os que tergiversem. Daí que, consoante bem lembrado pelo Professor e Deputado José Eduardo Cardozo, basta lembrar-se da Lei de Responsabilidade Fiscal e das sanções que estatui. Sobremais, o próprio Texto Constitucional prevê situações interventivas e de restrições financeiras, como é o caso de restrição de recursos.